南山松律师事务所为您介绍企业家的刑事法律风险与冤错案纠正机制

 关键词] 企业家 刑事法律风险 刑事合规冤错案纠正

 

[摘 要] 企业家的实犯刑事法律风险和错判刑事法律风险共同组成了企业家最为核心的风险防控领域。当前,企业家的刑事法律风险主要集中于市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权、商业伙伴和海外业务等领域,而通过刑事合规加强对刑事法律风险的防控应当成为企业家的必备工作。与此同时,对于业已形成的企业家冤假错案,则应当通过明确民事侵权、行政违法和刑事犯罪的界限、完善再审启动机制、减少错案纠正的阻碍因素、加强国家赔偿和追责四个层面,来实现企业家冤假错案的快速、有效纠正。

 

一、企业家刑事法律风险概述

 

企业家是一个典型的泊来词,源出于法语的“entrepreneur”一词,其原意是指“冒险事业的经营者或组织者”。从企业家的词源原意来审视,不难发现企业家在肩负着经营和组织职责的同时,也将承担着各类风险。而在法治社会的背景下,企业家最应该关注显然是法律层面的风险,而其中刑事法律风险又首当其冲。由于企业经营过程具有多样性与复杂性的特征,在企业经营的各个阶段、各个方面都可能存在现实的或者潜在的刑事犯罪风险,因此,刑事犯罪风险的来源远比其他法律风险更为广泛。同时,刑事犯罪风险并非仅来源于某一条或某一领域的法律规定,也不是只存在于企业运行的某个环节,更不是只发生于企业成长的某一阶段,而是存在于从企业设立、发展直至破产清算的全流程,分布于企业经营管理的各个环节,并伴随着企业家的终身。

 

(一)企业家的实犯刑事法律风险

 

企业家具有双重身份,一方面,作为普通的公民参与到各种社会活动中,这是企业家的个人身份,另一方面,作为企业的经营管理者参与企业的各种经营活动中,这是企业家的职业身份。而我们所说的企业家刑事法律风险,是从后者进行审视的,是同企业经营管理相关的刑事犯罪风险。在经济社会发展的新形势下,立法和司法对企业经营管理的规范化要求日益严格,而当前大量企业在经营、融资、管理等活动中依然存在许多违规的行为,这都给负有经营管理责任的企业家带来了刑事法律风险,这些风险如果防控不当,就有可能转化为刑事犯罪,从而会给企业家和企业都带来严重后果。

 

更值得关注的是,当前刑法干预早期化、扩大化、能动化的整体趋势,对企业家创设了许多新的刑事法律风险,刑法修正案八、特别是刑法修正案九,针对公司企业,创设了许多新的罪名,或者是在原有罪名的基础上增加了单位犯罪主体责任,实际上都意味着立法层面越来越重视创制针对公司企业的刑事责任。刑事法律风险是企业家法律风险的高端形态与最终形式,同民事法律风险、行政法律风险不同,刑事法律风险应当成为企业家在经营管理企业时的“红线”和“禁区”。必须杜绝或消除所有可能引发刑事风险的违法违规行为,以先进的刑事合规理念为引导,构建起强有力的企业风险内控机制,方能有效规避企业刑事犯罪风险,防止企业家触犯刑事法律,成立刑事犯罪,这不仅是为了保护企业家个人更是维护一个企业有序发展的必要机制。

 

(二)企业家的错判刑事法律风险

 

上文所讨论的是一种实犯刑事法律风险,是指企业家的行为确实触犯了刑事法律的规定,最终导致了刑事犯罪发生的风险。实犯刑事法律风险引发的刑事犯罪,是基于刑事立法的正确司法适用而产生的,是企业家应该承受的法律责任。与此同时,企业家的刑事法律风险还存在另一种情形的——错判刑事法律风险。

 

法律的适用不可能完美无缺,任何刑事司法体系中都存在错判的可能性,但是由于企业经营管理的复杂性,企业家被错判为刑事犯罪的概率明显较高,这也无疑增加了企业家的刑事法律风险。错判刑事法律风险是指,企业家的行为并未触犯刑事法律的规定,但被司法错误认定为成立刑事犯罪,或企业家行为尽管触犯了刑事法律规定,但司法错误加重了企业家的刑事责任。因此,企业家的错判刑事法律风险会导致两类结果:其一,无罪的企业家受到了有罪的刑法评价,既我们俗称的冤案;其二,有罪的企业家此罪被评价为彼罪、一罪被认定为数罪、轻罪被认定为重罪,使企业家的刑事责任错误的被加重,既我们俗称的错案。

 

错判刑事法律风险主要源于两个方面:一方面,立法模糊。在我国特殊的犯罪违法二元模式下,部分刑事犯罪同行政违法之间的界限较为模糊,容易将企业家的一般行政违法行为视为刑事犯罪,这在涉及到企业管理的法定犯中尤为突出,例如刑法分则第三章第三节的妨害对公司、企业的管理秩序罪中大部分罪名,都存在犯罪成立标准模糊的问题;另一方面,司法错误,在司法裁判过程中,由于各种因素的介入,司法机关对行为事实和法律适用的认定有可能出现错误,特别是在复杂的经济纠纷领域,容易将企业家的民事侵权行为认定为刑事犯罪行为,轻罪行为认定为重罪行为,例如常见的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪之间出现的错判。

 

二、企业家刑事法律风险的集中领域

 

企业家的刑事法律风险是多元化的,贯穿企业经营管理的全部领域和全部阶段,但具体来看,企业家的刑事法律风险主要集中在以下几个高发领域。

 

(一)市场交易领域的企业家刑事法律风险

 

主要体现在企业交易管理制度不完善,不能严格履行决策批准程序,未能建立健全自律诚信体系。问题突出表现为商业贿赂、不正当竞争、垄断、违法招投标等违法犯罪的风险,常见的罪名如贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪、非法经营罪、串通投标罪等。

 

(二)安全环保领域的企业家刑事法律风险

 

主要体现在违反了国家安全生产、环境保护法律法规,未能建立企业生产规范和安全环保的完善制度。问题突出表现为生产安全风险和生产污染,违规排污、违规处置废物等环境违法犯罪的风险,常见的罪名如重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、污染环境罪、非法采矿罪等。

 

(三)产品质量领域的企业家刑事法律风险

 

主要体现未能建立完善的质量体系,未能严控各环节质量关,提供优质产品和服务,问题突出表现为生产销售伪劣产品、产品质量损害等违法犯罪问题,常见的罪名有生产、销售伪劣产品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售假药罪等。

 

(四)劳动用工领域的企业家刑事法律风险

 

主要体现为未能遵守劳动法律法规,没有完善劳动合同管理制度,劳动合同签订、履行、变更和解除不规范,突出表现为违规用工、违规解聘、拒不支付劳动报酬等违法 犯罪问题,常见的罪名如强令违章作业罪、拒不支付劳动报酬罪、强迫劳动罪等。

 

(五)财务税收领域的企业家刑事法律风险

 

主要体现为未能建立完善财务内部控制体系,未能严格执行财务事项操作和审批流程,未能树立依法纳税意识,问题突出表现为逃税、虚开发票、购买发票、出售发票等违法犯罪问题,常见的罪名如逃税罪、虚开增值税专业发票罪、非法出售增值税专业发票罪、非法购买增值税专业发票罪等。

 

(六)知识产权领域的企业家刑事犯罪风险

 

主要体现在未申请注册知识产权成果,规范实施许可和转让,未能对商业秘密和商标的保护,问题突出表现为侵犯知识产权、侵犯商业秘密、销售侵权著作品等违法犯罪问题,常见的罪名如侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等。

 

(七)商业伙伴领域的企业家刑事犯罪风险

 

主要体现在未对商业伙伴进行充分调查,未能签订合规协议、要求作出合规承诺等方式促进商业伙伴行为合规,问题突出表现为合同诈骗、签订、履行合同失职被骗等违法犯罪问题,常见的罪名如签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等。

 

(八)海外业务领域的企业家刑事犯罪风险

 

主要表现为我国企业开展国际业务和“走出去”战略过程中,部分国家利用“长臂管辖”原则,对企业的国际业务进行刑事干预,使企业面临海外刑事犯罪风险。目前主要表现在美国的《国际武器交易条例》、《武器出口管理法案》、《对敌交易法令》、《国际紧急经济权利法》、《出口管理法案》、《出口管理条例》、《海外反腐败法》、《境外账户纳税合规法案》、《伊朗交易监管法》、《伊朗制裁法案》等交易、出口管制法规中设定的企业刑事责任。

 

三、刑事合规和企业家刑事犯罪风险的防控

 

刑事合规,是由美国的合规计划发展演变而来的。制度化的刑事合规制度,首次出现在《美国联邦量刑指南》中的“组织量刑规则”中:“维持预防、发现和举报犯罪的内在机制,使对组织及其代理人的制裁总体上能够提供公正的惩罚,足够的威慑和对组织的激励”。而所谓刑事合规,是指将刑法规范中预防犯罪的注意义务内化为企业合规计划的组成部分。通过加强企业犯罪的事前预防,构建起可以避免刑事风险的措施和计划。企业刑事合规与企业家刑事法律风险防控的价值追求是一致的。企业刑事合规制度是预防企业家刑事法律风险相对最有效的措施,其能够最大限度的防控来源于企业内部或外部的刑事法律风险,具体来看,刑事合规对企业家刑事犯罪风险的防控主要表现在以下几个领域。

 

(一)企业家刑事法律风险的全面调查

 

对企业的全部经营管理和业务开展进行全面刑事法律风险调查,使企业家充分认识到法律事务的重要性、法律风险防控的必要性,才能使企业家对企业的法律风险有全面的认知,并且了解企业家和企业自身的特殊法律风险点,从而“有的放矢”,建立完善的预防机制,避免企业家和企业陷入刑事犯罪风险。

 

(二)提出企业法律事务整体解决方案

 

企业的刑事犯罪风险是多元的全方面的风险,因此,在进行企业刑事犯罪风险重点防控的同时,还要进一步扩展为整体性的法律事务解决方案,使企业家和企业的法律事务,成为一种突出重点亦兼顾全面的系统化、规模化机制。

 

(三)建立企业家刑事法律风险事先防范机制

 

建立事先防范机制,是法律风险防控最有效、最低成本的防控方式。例如企业经营中,对于开展某项业务是否具有刑事法律风险考察,作为一个必备的前置程序,则可以有效避免企业经营业务陷入到刑事犯罪的风险之中。这也从侧面说明风险事先防范的重要性。刑事合规服务,可以使企业形成完善的制度,并树立较强的危机意识,防患于未然。

 

(四)重大法律事件的法律风险防控建议

 

企业家基于自身的创业和管理经验,对于企业市场机会的把握、企业的重大机构调整有着敏锐的洞察力,但是限于专业的限制,企业家往往无法对许多重大法律事务的法律风险进行准确评估。通过刑事法律合规业务,可以充分运用好专业优势,在企业家处理重大法律事务时提出自己有建设性的意见,使企业在重大法律事件中保持“安全的航向”

 

(五)协助企业对特定问题、风险事件的合规处置

 

在特定情形下,针对特定问题或企业家,,例如特定事件被调查,特定高管被限制出境,企业账户被冻结等,这都是刑事风险来临的标志,预示着特定案件、特定罪名的刑事风险即将爆发。此时,刑事合规服务,应当及时介入,对刑事风险进行诊断和预测,提供风险防控方案,并提出进一步完善方案,避免风险进一步扩大化。

 

(六)对已形成的刑事调查提供法律服务

 

当企业或企业高管已经涉嫌犯罪,进入刑事诉讼程序后,这是刑事合规尽可能避免的阶段,但是,一旦出现,刑事合规服务将充分发挥自身优势,结合企业自身处境,做到具体问题具体分析,拿出优质可行的解决方案。帮助当事人了解涉嫌的罪名及可能引起的刑事处罚,为面对违法调查提供法律指引,积极收集无罪、罪轻的证据,为当事人争取最优的刑事处遇。

 

四、企业家冤假错案的纠正

 

通过刑事合规,无论是实犯刑事法律风险还是错判刑事法律风险,都能得到有效地防控。但是刑事合规本身是一个事前预防机制,一旦确实出现了刑事犯罪,那么就会进入到刑事诉讼阶段。而对于实犯刑事法律风险引发的企业家刑事犯罪,企业家显然应当承担应有的刑事责任,而对于错判刑事法律风险引发的企业家刑事犯罪,实际上属于企业家冤假错案,企业家不应当承担刑事责任或是承担了过重的刑事责任,应当予以纠正,保护企业家的合法权益。

 

当前,企业家因错判刑事法律风险引发的冤假错案并非是几个孤立的“个案”,而是已经成为严重的司法问题、经济问题和社会问题。②对此,2018 年 1 月最高人民法院专门颁布了《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》,要求进一步加大涉企业家产权冤错案件的甄别纠正工作力度,对于涉企业家产权错案冤案,要依法及时再审,尽快纠正。2018 年 11 月,最高人民法院、最高人民检察院又联合表示,涉及民营企业、民营企业家的刑事案件,审慎采取强制措施,对其财产慎封。最高法表示坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理,坚决防止将民事责任变为刑事责任,凡是有悖于平等保护民营经济的条款,要及时废止或调整完善。

 

最高司法机关的频繁表态,一方面固然反映出了当前企业家确实面临较高的错判刑事法律风险,另一方面,却也说明当前司法机关正加大力度纠正企业家的冤假错案。而对于企业家冤假错案的纠正,主要应当通过以下几个机制。

 

(一)明确企业家侵权、行政违法和犯罪的界限

 

企业家涉嫌的刑事犯罪多是由于经济原因和市场监管原因,存在着较多的刑民交叉因素、行政违法与刑事犯罪的模糊地带,由于经济运行和市场监管的复杂性,很多事实不易查清,而法律的适用也就容易引发争议。例如张文中案件中,原审法院认定物美集团创始人张文中骗取了国家的贴息资金,而再审中最高院则认为张文中尽管违规使用了贴息资金,但是申请贴息资金行为本身并不是虚构事实和隐瞒真相,不能认定属于诈骗犯罪。而引发张文中案错判的核心原因,就是原审法院对于贴息资金,这一政策性扶持资金的申请条件、申请途径、使用方式产生了混淆,将其误认为是一般的国家财政资金,并且对违规使用资金和非法占有资金产生了错误判断。

 

因此,大量的企业家犯罪实际上都是处于犯罪和民事侵权、行政违法的边缘地带,许多企业家实施的社会危害性不大的行为,基于刑法的谦抑性原则,并不应该作为刑事犯罪处罚,或尽管尽管企业家实施了犯罪行为但应认定为刑法中较轻的罪名,但是由于审判法院对复杂的企业经营管理的认识不全面,或是受到各种因素影响,故意做出不利于企业家的裁判,导致了法律适用的错误,造成了较多的企业家冤假错案。对此,一方面,立法和司法上应当进一步细化和明确相关经济犯罪、市场监管犯罪罪名的外延,加强司法适用的统一性,避免司法上的随意入罪、随意轻罪重罚;另一方面,对于已经产生的企业家冤假错案,应当针对法院认定错误的关键事实,积极进行申诉,申请再审,这期间检察机关和律师应当起到积极的作用,帮助企业家纠正冤假错案,维护司法公正性的同时保护企业家的合法权益。

 

(二)完善企业家冤假错案再审启动流程

 

企业家冤假错案一旦产生,就有了生效的判决作为“依据”,因此,纠正企业家冤假错案的唯一途径就是通过审判监督程序,推翻原有的错误判决。而目前我国的再审机制的启动,尽管可以由当事人及其法定代理人、近亲属提出,但是再审的最终决定权依然是在法院系统内部,而目前依然存在着申诉难、再审“门槛过高”的问题。特别是企业家犯罪中大量刑民交叉领域的界限本来就较为模糊,容易产生冤假错案,但是实践中获得再审的却极少,有必要进行制度性的调整。具体来看:第一,进一步加强审判监督中外部监督,例如人大代表、专家学者、律师的参与和作用,可以考虑设置专门的再审复查委员会,让法律职业共同体形成合力,共同纠正企业家的冤假错案;第二,鉴于当前冤假错案纠正更多的集中在特大案件,主要是在命案领域,而实际上当前命案出现错判概率较小,而经济犯罪的错判概率则较大,建议司法机关内部建立专门的经济犯罪审判监督机构和机制,加强经济犯罪案件的审判监督,推动企业家冤假错案的纠正。

 

(三)减少冤假错案纠正的阻碍因素

 

冤假错案纠正难以启动审判监督,或是再审启动后迟迟无法得到结果等问题,部分是受限于司法资源,但也有司法机关内部和外部利益相关方故意设置各种阻碍的原因。冤假错案一旦纠正,往往就会跟随后续的追责机制,因此,企业家冤假错案纠正存在着较多的阻碍,有必要从制度上尽可能的减少这种阻碍,具体来看,以下几方面措施值得采纳:其一,在法律制度层面确立异地再审机制。启动再审意味着原审存在着一定的事实认定和法律适用问题,而如果依然让原审法院审理,显然会让原审法院陷入“自己审自己”的尴尬境地,因此,建立制度化的异地再审机制,可以尽可能的减少原审法院错误判决的影响,也符合程序正义的要求;其二,目前的再审的不启动缺乏必要的监督和追责机制,也导致了实践中申诉难的现状,有必要考虑对法院和检察院应启动审判监督而未启动审判监督情形的监督、考核和追责机制,倒逼司法机关重视冤假错案的申诉请求。

 

(四)加强冤假错案的国家赔偿和追责机制

 

企业家犯罪本身就会对社会造成巨大的损害,而企业家遇到冤假错案导致企业破产、股权强迫转让等严重后果,损失无疑更为巨大,会对企业家个人、相关企业乃至相关的行业造成严重影响。为了加强司法机关对企业家冤假错案的重视,有必要进一步加强企业家冤假错案的国家赔偿机制。特别是对错判企业家造成的冤案,应当适当提升对无罪企业家财产损失的赔偿力度和补偿力度;而对于错判企业家造成的错案,如果企业家已经服刑完毕,应当对多执行的刑罚进行国家赔偿,如果仍在服刑,应当及时纠正,已经执行完应服刑期的应尽快释放,并对超出应服刑的期间进行赔偿,从而使企业家冤假错案纠正能够落到实处,也能使侦查机关在对企业家犯罪立案时更为慎重。

 

与此同时,应当进一步加强企业家冤假错案的追责机制,司法改革之所以强调“审理者裁判,让裁判者负责”,就是要使审判人员权责一体。当然,目前的企业家冤假错案存在一些历史遗留因素,许多重大案件的裁判中,审判委员会是实际的决定主体,对此应当明确冤假错案的责任分担,给予应有的纪律和行政处分,而对于一些明显的事实认定和法律适用错误,则要调查背后是否存在着徇私枉法的情形,维护司法的尊严,也可以加强对审判人员审理案件的制约。

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